履约保证金和质量保证金同时收取不合法！质量保证金应该何时收？

首先我们要清楚的是：履约保证金和质量保证金同时收取不合法。

早在2016年，国务院《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》（国办发[2016]49号）第四条便规定，在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，建设单位不得同时预留工程质量保证金。

2017年，住建部和财政部联合印发的《建设工程质量保证金管理办法》（建质[2017]138号）第六条也明文规定，在工程项目竣工前，已经缴纳履约保证金的，发包人不得同时预留工程质量保证金。

也就是说，在工程竣工前同时收取履约保证金和质量保证金不符合我国法律规定。而在这一法律前提下，何时以及如何收取质量保证金也成了许多业主颇为困惑的问题。

在实践中，质量保证金的扣留方式主要有两种：1）逐次扣留，即发包人在支付工程进度款时按比例逐次扣留；2）一次性扣留，即发包人在工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。

要回答两种扣留方式是否合法这个问题，不妨从质量保证金的定义着手分析。

根据《建设工程质量保证金管理办法》（下简称《办法》），建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。

这里业主的困惑主要集中在两处：质量保证金应从哪笔工程款中预留？如何预留？

建设工程合同中的工程款有预付款、进度款、中间结算款、结算款之分。预付款是在工程建设开始前发包人支付的工程款；进度款和中间结算款是在施工过程中，发包人按照合同的约定及工程的施工进度情况支付给承包人的工程款；结算款则是指建设工程竣工验收后发包人支付的工程价款。

预付款、进度款和中间结算款皆发生在工程未竣工阶段，与《办法》中“工程项目竣工前发包人不得同时预留工程履约保证金和工程质量保证金”相违背。因此，实践中较为常见的“发包人在支付工程进度款时按比例逐次扣留质量保证金”事实上违反了《办法》规定。

再来看第二种扣留方式。

在工程竣工结算时一次性扣留质量保证金，显然符合《办法》关于时间要求的规定。但这里存在着另一个问题。

《办法》明确：缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。另外根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十六条，承包方应当在工程竣工验收合格后的约定期限内提交竣工结算文件。彼时发包方才将予以答复并对剩余的工程款项做清理结算。

不难看出，缺陷责任期可能早于竣工结算开始。也就是说，质量保证金的生效时间先于其扣留时间。另外根据定义，作为保证承包方在缺陷责任期履行维修义务的现金担保，质量保证金本应在缺陷责任期开始前提交。

因此，第一种扣留方式不合法，第二种扣留方式合法但不合理。

根据《办法》，合理又合法的质量保证金应在竣工后和通过竣工验收间收取。

这里我们仔细分析下竣工验收这个关键时间点。此时，履约保证金作用已经完成，根据合同约定发包人应当退还承包人的履约保证金。同时，为了落实承包人在缺陷责任期内的维修责任，可以收取不超过工程结算价款的3%质量保证金或质量保函。

第一种，双方约定直接从履约保证金中扣留不超过3%的质量保证金；

第二种，发包人先提交质量保证金，然后再开展竣工验收，一旦验收合格，同步退还履约保证金；

第三种，发包人提交质量保函，彻底解决质量保证金的收取及未来的管理、扣除及退还问题。

第三种做法有法可依：根据《办法》，采用工程质量保证担保、工程质量保险等其他保证方式的，发包人不得再预留质量保证金。另外，《办法》第七条还规定，发包人应按照合同约定方式预留保证金，保证金总预留比例不得高于工程价款结算总额的3%。合同约定由承包人以银行保函替代预留保证金的，保函金额不得高于工程价款结算总额的3%。不难看出，质量保函不仅和质量保证金地位一致，且额度要求也相同。

要求承包人提交质量保证金，归根结底还是为了保证建筑质量。而作为缺陷责任期的质量担保，质量保证金仅能保证至多两年的质量保修（《办法》第二条）。

我国《建筑法》规定的质量保修期却远超过缺陷责任期：地基基础工程和主体结构工程的最低保修年限短则几十年，长则上百年；屋面防水工程、卫生间、房间和外墙面的防渗漏的最低保修年限为5年；仅有电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程的最低保修年限为2年。

要在漫长的保修期内落实质量责任，质量保险方为最优选择。2012年起才在我国开始试点的质量潜在缺陷保险（IDI）便较好地承担起了缺陷责任期之外的保修责任：IDI的保险责任期一般自竣工验收的一至两年后（与缺陷责任期相对应）开始计算，保修期一般为10年。

这一险种的试点工作进展得较为顺利。目前，上海市住建委已在丰富的实践经验上梳理总结，于2017年印发了《上海市住宅工程质量潜在缺陷保险实施细则（试行）》。

这一险种目前也已得到了政策的大力支持。根据住建部于2017年8月印发的《关于开展工程质量安全提升行动试点工作的通知》，上海、江苏、浙江、安徽、山东、河南、广东、广西、四川这九个地区当前正在稳步推进IDI试点工作。

保证建筑质量，光靠保证金还不够。期待在质量保险的加持下，楼脆脆、楼倒到能够离我们远一点，再远一点。