工程款支付担保实务问题简析

工程款支付担保，是指为保证建设单位履行施工合同约定的工程款支付义务，由保证人向施工单位提供的，用于保证建设单位按时、足额支付工程款的担保。施工单位为工程款支付担保的债权人，建设单位为工程款支付担保的债务人。符合行业主管部门有关规定的银行业金融机构、保险机构、专业工程担保公司，可作为保证人开展工程款支付担保业务。

近年来，各省市住建部门相继出台多项文件对该项制度进行规制，本文旨在通过梳理制度具体内容及实施方式，为该项制度的实操提供一定参考。

01.

提供担保的情形

《保障农民工工资支付条例》第二十四条规定：“建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保……”；《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法（2019修正）》第四十七条规定：“招标文件要求中标人提交履约担保的，中标人应当提交。招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保”。

同时，部分省市针对房屋建筑和市政基础设施工程中应当提供工程款支付担保的情形进行细化规定，归纳后主要有以下几种情形：

①全面推行工程款支付担保制度；

②承包合同价款在xxx万元以上；

③承包合同价款在xxx万元以上且工期在xx个月以上；

④施工单位要求建设单位提供工程款支付担保；

⑤建设单位要求总承包单位提供履约担保；

⑥需要办理建筑工程施工许可证的工程。

除此以外，部分省市还规定了可以不提供工程款支付担保的情形，归纳后主要有以下几种情形：①建设单位和总包单位为同一法人主体，可以不提供工程款支付担保；②由政府投资（全部使用国有资金投资、国有资金占控股或者主导地位的政府投资）的工程建设项目，凭发改部门下达的投资计划文件和财政部门下达的预算指标文件等可证明资金保障的文件，可以替代工程款支付担保函件；

③实行工程预付款的项目，可不对该部分工程款提供支付担保。

02.

担保方式

关于在房屋建筑和市政基础设施领域内的“工程款支付担保”的担保方式是采取现金担保、保险担保还是保函担保的问题，《保障农民工工资支付条例》中未进行规定，其他法律、法规也未对其进行强制性规定，故在立法进一步明确之前，房屋建筑和市政基础设施领域内的担保方式可以双方协商确定。但是，从住建部建筑市场监管司的通知来看，目前工程建设领域中推行以担保公司保函和保证保险、银行保函的方式进行工程款支付担保。

 国家层面，现目前法律、行政法规和部门规章等并未对提供工程款支付担保的方式做出强制性规定，如《交通运输部关于公路水运工程建设领域保障农民工工资支付的意见》中规定“工程款支付担保的具体形式可在施工合同中约定”，故在相关立法做出进一步规制之前，工程款支付担保的提供方式根据双方合意而定。同时，根据《住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发住房城乡建设部建筑市场监管司2018年工作要点的通知》规定“以银行保函和保证保险为重点，推行履约担保和工程款支付担保”，可以认为，住建部建筑市场监管司对此问题的态度是推行以银行保函和保证保险的方式进行工程款支付担保。

在实践中，如何避免施工单位滥用工程款支付担保也是许多建设单位所关心的问题，笔者认为：可以提供非见索即付（或以资金共管方式）的支付担保，降低施工单位胡乱索赔的风险，同时在施工合同中约定滥用支付担保的违约责任。虽然部分省市明确要求应当以见索即付保函或连带责任保证保函的方式来提供支付担保，但是并未规定不以该方式提供支付担保的后果，《保障农民工工资支付条例》也仅仅规定了不依法提供工程款支付担保的行政法律责任，并不会导致施工合同无效，也并未有对担保形式的限制。故建设单位可以在综合考虑并咨询当地行政主管部门后酌情采用上述方式提供工程款支付担保。

03.

担保金额

国家层面，现目前法律、行政法规和部门规章等并未对担保金额做出强制性规定，如《国家铁路局关于在铁路工程建设领域推动落实农民工工资支付保障措施的通知》规定“实行工程款支付担保。铁路工程建设领域工程款支付担保额度、担保方式由合同主体协商确定”，故可以认为，在相关立法做出进一步规制之前，具体金额根据双方合意而定。

部分省市住建厅对此有明确规定，故当地的房屋建筑和市政基础设施建设工程应当优先按照地方规定提供足额担保；未制定明确规定的，可以参照下述金额以及计取方式提供担保。经整理如下：

①担保金额统一按不低于建设工程合同总价款（扣除建设单位预付款以及已批准的财政预算资金额；部分省市还会扣除暂列金额、建设方代付材料款、质量保证金等）的8%-15%（一般为10%）计算；②担保金额采取超额累进式计算；③如需施工单位提供履约保证金的，工程款支付担保的金额同时不得少于履约保证金；

④实施分段滚动担保，建设单位工程款支付担保可以按合同确定的过程结算周期实行分段滚动担保，每段的担保金额不低于该段工程合同额的10%-15％，建设单位支付相应的工程款后，当期工程款支付担保解除，并自动进入下一阶段工程的担保。

04.

担保提供时间及时限

（一）提供时间

关于“工程款支付担保”的担保提供时间的问题，目前仅查询到在铁路工程建设领域内实施工程款支付担保的，应在施工总承包合同签订时，由发包人提供给承包人。《保障农民工工资支付条例》中尚未对房屋建筑和市政基础设施领域内的工程款支付担保提供时间进行规定，同时其他法律、法规也未对其进行强制性规定，故在立法进一步明确之前，担保提供时间可以由双方协商确定，不过笔者认为，基于提供工程款支付担保的目的是为了预防工程款拖欠问题以及保障按时、足额支付农民工工资，故提供的时间最晚应不迟于支付第一笔款项的时间。

（二）担保时限

 国家层面，现目前法律、行政法规和部门规章等对担保提供时限鲜有强制性规定，部分强制规定如《国家铁路局关于在铁路工程建设领域推动落实农民工工资支付保障措施的通知》要求“新开工项目的工程款支付担保应在施工总承包合同签订时，由发包人提供给承包人”，故可以认为，大部分项目的担保提供时限根据双方合意而定，而部分特定类型项目则要求在施工总承包合同签订时提供。

       地方层面，基于提供工程款支付担保的目的是为了预防工程款拖欠以及保障按时、足额支付农民工工资，各省市住建厅均对担保提供期限做出了一定限制，但期限的起算时点略有不同，具体如下：

时限起算时点	代表文件
签订建设工程施工合同之日起。	江西省《关于加强房屋建筑和市政工程领域工程款支付担保管理工作的通知》
取得施工许可证之日起。	安徽省《关于加强房屋建筑和市政基础设施工程建设领域工程款支付担保管理工作的通知》
开工建设之日起。	《四川省住房和城乡建设厅关于房屋建筑和市政基础设施工程领域实施工程款支付担保的通知（征求意见稿）》

05.

不依法提供工程款支付担保的后果

（五）不依法提供担保的后果

 国家层面，对不依法提供担保的后果规制主要聚焦于信用评价以及责令改正、罚款，如《保障农民工工资支付条例》第四十九条规定“建设单位未依法提供工程款支付担保或者政府投资项目拖欠工程款，导致拖欠农民工工资的，县级以上地方人民政府应当限制其新建项目，并记入信用记录，纳入国家信用信息系统进行公示”、第五十七条规定“有下列情形之一的，由人力资源社会保障行政部门、相关行业工程建设主管部门按照职责责令限期改正；逾期不改正的，责令项目停工，并处5万元以上10万元以下的罚款：（一）建设单位未依法提供工程款支付担保”。

地方层面，除信用评价和责令改正、罚款等措施外，部分省市还规定未提交工程款支付担保的工程建设项目视作建设资金未落实，如安徽省《关于加强房屋建筑和市政基础设施工程建设领域工程款支付担保管理工作的通知》《云南省住房和城乡建设厅关于在房屋建筑和市政基础设施工程领域推行工程款支付担保制度的通知》等，由此可能产生不得开工建设或不予颁发施工许可证的不利后果。

担保适用范围	代表文件
建设单位应当提供工程款支付担保。	《云南省住房和城乡建设厅关于在房屋建筑和市政基础设施工程领域推行工程款支付担保制度的通知》 《安徽省公路水运在建工程项目保障农民工工资支付标准化管理方案》
承包合同价款达到一定数额时，建设单位应当提供工程款支付担保。	福建省《关于在房屋建筑和市政基础设施工程项目推行工程款支付担保制度有关事项的通知（征求意见稿）》 《成都市房屋建筑和市政基础设施工程款支付担保管理暂行办法》
建设单位要求总承包单位提供履约担保时，应当同时提供工程款支付担保。	《黑龙江省住房和城乡建设厅关于进一步规范建设工程价款结算与支付的意见（含结算参照标准）》 《成都市房屋建筑和市政基础设施工程款支付担保管理暂行办法》
应当办理建筑工程施工许可证的项目，建设单位应当提供工程款支付担保。	安徽省《关于加强房屋建筑和市政基础设施工程建设领域工程款支付担保管理工作的通知》
对于社会投资工程项目，建设单位应当向施工单位提供工程款支付担保；对于政府投资工程项目，建设单位可使用相关项目资金落实证明代替工程款支付担保。	《北京市工程建设领域保障农民工工资支付工作管理办法》

可以不提供工程款支付担保的情形	代表文件
建设单位和总承包单位为同一法人主体，可以不提供工程款支付担保。	《四川省住房和城乡建设厅关于房屋建筑和市政基础设施工程领域实施工程款支付担保的通知（征求意见稿）》 《成都市房屋建筑和市政基础设施工程款支付担保管理暂行办法》
政府投资的工程建设项目，可以凭相关资金证明文件替代工程款支付担保/免于提供工程款支付担保。	《河北省房屋建筑和市政基础设施工程款支付担保实施办法（试行）》

提供担保的方式	代表文件
担保人应当为银行、保险机构、专业工程担保公司等有资格的机构，同一机构不得同时为同一工程项目提供工程款支付担保和履约担保或工程款支付保证担保和预付款保证担保。	《四川省住房和城乡建设厅关于房屋建筑和市政基础设施工程领域实施工程款支付担保的通知（征求意见稿）》
应当为见索即付保函或连带责任保证保函。	江西省《关于加强房屋建筑和市政工程领域工程款支付担保管理工作的通知》 《成都市房屋建筑和市政基础设施工程款支付担保管理暂行办法》
可以/应当采用银行保函、专业担保公司保函、保证保险、资金共管的方式进行担保，同时，对于政府投资项目，建设单位可以出具相关资金保障证明作为工程款支付担保凭证的方式进行担保。	江苏省关于印发《关于推进房屋建筑和市政基础设施工程实行担保制度的指导意见》的通知

担保金额	代表文件
担保金额不低于建设工程合同总价款的8%-15%（一般为10%），同时不得少于履约保证金。	贵州省《省住房城乡建设厅关于进一步推行工程款实行担保制度相关事宜的通知》 《成都市房屋建筑和市政基础设施工程款支付担保管理暂行办法》
担保金额采取超额累进式计算。	《山东省工程建设领域工程款支付担保实施办法（试行）》
实施分段滚动担保，建设单位工程款支付担保可以按合同确定的过程结算周期实行分段滚动担保，每段的担保金额不低于该段工程合同额的10%-15％，建设单位支付相应的工程款后，当期工程款支付担保解除，并自动进入下一阶段工程的担保。	《海南省工程建设领域实施工程款支付担保暂行办法》