工程建设领域担保法律实务（之一）

工程担保的范围

建筑业是我国国民经济的支柱产业。但我国建筑市场存在着工程风险防范能力不强，履约纠纷频发，工程欠款、欠薪屡禁不止等问题。我国工程建设领域的担保（以下简称“工程担保”）是民事主体在参加建设工程招投标和签订履行相关合同时，转移、分担、防范和化解工程风险的重要措施，是市场信用体系的主要支撑，是保障债权实现，保障工程质量安全的有效手段。本文内容包括工程担保的概念和性质、工程担保的内容以及工程担保的权益实现三部分，分别介绍了工程担保的范围、概念和性质，工程担保的主体、设立、担保范围、期间、变更、处分和终止，担保权人实现工程担保权益的方式、顺序、范围、与破产程序的衔接，担保人的抗辩和追偿，债务人的救济和担保权人的反救济，一共17方面的45个问题，系统归纳、整理了工程担保从设立到权益实现的完整法律实务过程，希望对相关法律工作者构建工程担保法律体系和理解工程担保法律要点和难点有所助益。

《辞海》定义“担保”为“债务人以财物或信用保证债务履行的一种手段”，因此，只要客观上具有保障债务履行或债权实现的手段，都是担保。保函、保证保险和保证金三类工程担保，都具有保障债权实现的担保功能，都属于担保。

一、工程担保主要包括投标、预付款、履约、工程款支付、农民工工资支付和工程质量保证担保

《工程担保制度指导意见》[1]要求加快推行投标担保、履约担保、工程质量保证担保和农民工工资支付担保。而且，为进一步深化落实工程款支付担保制度，从源头上根治拖欠农民工工资行为，保护承包人合法权益，《关于完善质量保障体系提升建筑工程品质的指导意见》[2]强调“招标人要求中标人提供履约担保的，招标人应当同时向中标人提供工程款支付担保。”部分省市亦相继出台文件要求建立工程款支付担保。例如，江西省《关于加快推进房屋建筑和市政基础设施工程实行工程担保制度的实施意见》[3]规定，对房建和市政基础设施项目，建设单位凡要求承包企业提供履约担保的，应对等提供工程款支付担保，否则视为建设资金未落实。此外，预付款担保也是常见的工程担保。

二、自2017年始，仅保留了投标、履约、工程质量和农民工工资四种工程保证金

《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》[4]规定，对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金，除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，其他保证金一律取消。未经国务院批准，各地区、各部门一律不得以任何形式在工程建设领域新设保证金项目。对取消的保证金，各地要抓紧制定具体可行的办法，于2016年底前退还相关企业。《保障中小企业款项支付条例》[5]第十二条第一款也规定：“除依法设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外，工程建设中不得收取其他保证金。”因此，自2017年开始，我国工程建设领域的保证金制度，仅保留了《招标投标法》[6]、《招标投标法实施条例》[7]、《建设工程质量保证金管理办法》[8]和《工程建设农民工工资保证金规定》[9]规定的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金。

三、自2019年始，推行以保函和保证保险替代保证金担保

《工程担保制度指导意见》要求支持银行业金融机构、工程担保公司、保险机构作为工程担保保证人开展工程担保业务。推行工程保函替代保证金，加快推行银行保函制度，在有条件的地区推行工程担保公司保函和工程保证保险。《工程施工招标投标管理办法》[10]第二十六条规定“投标担保可以采用投标保函或者投标保证金的方式。”《建设工程质量保证金管理办法》第五条规定“承包人可以银行保函替代预留保证金。”《工程建设农民工工资保证金规定》第二条第二款规定“工资保证金可以用银行类金融机构出具的银行保函替代，有条件的地区还可探索引入工程担保公司保函或工程保证保险。”因此，工程保函包括银行保函和担保公司保函。